Борьба за скидки: поставщики и сети переходят ко второму раунду?

Елена Рыбальченко, юрист «Пепеляев Групп»

Елена Рыбальченко, юрист «Пепеляев Групп», комментирует новые разъяснения ФАС о применении положений Закона о торговле, согласно которым антимонопольный орган будет учитывать размер предоставляемой скидки в размере бонуса, выплачиваемого поставщиком торговой сети.

Девятого июня 2017 года Федеральная антимонопольная служба России опубликовала Разъяснения о приме­нении положений Закона о торговле¹ в части определения условий о цене товара и скидках, предоставляемых поставщиками торговым сетям. В Разъяснениях говорится, что, по мнению ФАС, предоставление поставщиками товаров скидок торговым сетям на товары, если последние не транслируют такие скидки в ценнике на соответствующий товар для потребителей, подпадает под ограничения Закона о торговле. Антимонопольный орган будет учитывать размер предоставляемой скидки в размере бонуса, выплачиваемого поставщиком торговой сети.

Напомним, что 15 июля 2016 года вступили в силу поправки в Закон о торговле, снизившие максимальный порог бонуса торговым сетям за приобретение ими товаров у поставщиков с 10 до 5% от цены приобретенных товаров. Также изменения в Закон о торговле лишили торговые сети возможности помимо бонусов получать плату за оказание ими услуг поставщикам ², так как по новым правилам и бонус торговых сетей, и плата за оказание ими услуг не должны превышать 5% от цены приобретенных торговой сетью товаров. Эти изменения произвели настоящий переворот в отрасли. Однако, столь существенно меняя правила игры на рынке, государство не говорило о регулировании или о запрете на предоставление скидок: законодатель «закрыл дверь» для торговых сетей, снизив им размер бонуса и лишив части дохода в виде платы за оказание услуг, но «оставило открытой форточку», никак не затронув существование механизма предоставления скидок.

Теперь же, после выхода Разъяснений ФАС, правила могут опять измениться, так как позиция антимонопольного органа сводится к следующему:

размер предоставляемой торговой сети скидки (т. е. разница между ценой товара, указанной в договоре поставки, и ценой товара с учетом скидки)
+
бонус торговой сети (вознаграждение, выплачиваемое поставщиком торговой сети)
+
плата за оказание торговой сетью услуг поставщикам
≤
5% от цены приобретенных товаров, указанной в договоре поставки.

Избежать пристального внимания ФАС смогут только те скидки, которые полностью отражены в цене товара для потребителя. Если же скидка не полностью транслирована в ценник на полке, то торговым сетям придется объясняться с регулятором.

Кстати, ФАС не впервые пытается искоренить скидки, считая их предоставление незаконным.

Обратимся к истории вопроса

При проведении проверок торговых сетей и поставщиков в 2010–2012 годах на предмет соблюдения правил, установленных Законом о торговле, антимонопольные органы расценивали скидки, предусмотренные договорами поставки продовольственных товаров, как:

• включение в цену договора поставки иного вида вознаграждения, что было прямо запрещено Законом о торговле³;
• создание дискриминационных условий, выразившихся в предоставлении необоснованных преимуществ одним контрагентам по отношению к другим.

В первом случае, по мнению антимонопольных органов, понятие «скидка» подразумевало под собой «иной вид вознаграждения», запрещенный Законом о торговле. По итогам проверок антимонопольные органы привлекали поставщиков продовольственных товаров к административной ответственности в виде штрафа от одного миллиона до пяти миллионов рублей⁴.

Однако судебные органы не поддержали такую позицию, указав на ее несоответствие закону. Признавая незаконными и отменяя решения антимонопольных органов, в соответствии с которыми хозяйствующие субъекты признавались нарушившими Закон о торговле, суды руководствовались следующими доводами⁵:

• Закон о торговле не запрещает сторонам договора поставки продовольственных товаров устанавливать скидки вне зависимости от механизма и оснований их предоставления;
  
• анализ положений Закона о торговле⁶ во взаимосвязи указывает на то, что Законом о торговле⁷ запрещаются только такие вознаграждения, которые не связаны с количеством закупаемого товара;
  
• скидка не является вознаграждением, так как не выплачивается покупателю.

Во втором случае антимонопольные органы расценивали дифференциацию скидок, предусмотренных договорами поставки продовольственных товаров, в зависимости от категории покупателя, как создание дискриминационных условий, поскольку поставщик в таком случае ставил покупателей в неравные условия. По итогам проведения проверок антимонопольные органы привлекали поставщиков продовольственных товаров к административной ответственности за нарушение запрета создавать дискриминационные условия в виде штрафа от 2 до 5 млн руб.⁸ Но такая позиция антимонопольных органов не всегда находила поддержку в судах. В частности, суды, вставая на сторону хозяйствующих субъектов, придерживались следующих аргументов:

• Закон о торговле не содержал и не содержит запрета заключать договоры поставки с покупателями на различных (неравных) условиях;
  
• для установления фактов дискриминации недостаточно установить дифференциацию условий договоров;
  
• Закон о торговле запрещает создавать дискриминационные условия, но не содержит требования о необходимости обеспечить одинаковые условия договоров поставки.

Складывающаяся судебная практика в конце концов все же изменила позицию антимонопольного органа по вопросу скидок, и в 2013 году он признал возможность предоставления скидок на товар⁹, которую также в дальнейшем подтверждал¹⁰. Хотя сами условия предоставления скидок неоднократно признавались в решениях ФАС дискриминационными, как предоставляющие необоснованные преимущества одним контрагентам по отношению к другим.¹¹

ФАС меняет взгляд на скидки

Однако, как известно, ничто не может длиться вечно, и вслед за изменениями в Закон о торговле произошли перемены и во взгляде ФАС на скидки. Если раньше антимонопольное ведомство считало скидки «иным вознаграждением», выплата которого была прямо запрещена Законом о торговле, то сейчас оно предупредило игроков рынка о том, что смотрит на скидки как на одну из трех составных частей бонуса торговой сети.

При этом выходов у участников рынка немного – либо подчиняться, либо быть первопроходцами в судебных спорах по обжалованию актов ФАС, так как:

• отказ от скидок в пользу заключения договоров поставки по «цене со скидкой» приведет к продаже одних и тех же товаров разным торговым сетям по различным ценам, что с высокой долей вероятности может быть расценено регулятором как создание дискриминационных условий;
  
• отказаться от скидок и довольствоваться бонусом в размере 5% от цены товаров либо полностью транслировать скидку потребителю – лучше, чем ничего, но в условиях отсутствия прямого законодательного запрета на скидки достаточно чувствительно для рынка;
  
• решение проигнорировать Разъяснения ФАС и приобретать товар со скидкой, не транслируя ее потребителю, грозит штрафом, размер которого может превысить эффект от скидок.

Такая позиция ФАС относительно расширительного толкования норм Закона о торговле не кажется нам бесспорной: по сути, новый взгляд регулятора на скидки – это «хорошо забытое старое». И мы полагаем, что доводы, которыми руководствовались суды в период «первой войны со скидками», могут быть использованы и сейчас, поскольку:

• скидки по своей сути являются экономией торговой сети и не подлежат выплате, тогда как Закон о торговле регулирует только выплачиваемые поощрения торговым сетям;
• Закон о торговле как не содержал, так и не содержит запретов на предоставление скидок.

В свою очередь судебная практика тоже подвержена изменениям. Тот факт, что ранее суды поддержали позицию игроков рынка, не означает, что так будет и в этот раз.

И главная интрига, возникшая после публикации Разъяснения ФАС от 9 июня 2017 года, состоит в том, посмотрят ли суды на скидки так же, как и ФАС.

¹ Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

²В соответствии с частью 4 статьи 9 Закона о торговле к таким услугам относятся услуги по продвижению товаров, логистические услуги, услуги по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иные подобные услуги.

³ В редакциях, действовавших в тот период.

⁴Часть 2 ст. 14.42 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

⁵ См., напр.: Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2012 года по делу № А55-4313/2012, Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2012 года по делу № А55-4314/2012 (указанные судебные акты не оспаривались антимонопольным органом в кассационном порядке), Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 января 2014 года по делу № А32-8947/2012.

⁶ П. 4, п. 6 ст. 9 Закона о торговле в применимой редакции.

⁷П. 6 ст. 9 Закона о торговле в применимой редакции.

⁸ Часть 1 статьи 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

⁹ Протокол Экспертного совета при ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли № 1 от 10 июля 2013 года.

¹⁰П.7. Разъяснений ФАС России по некоторым вопросам применения Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 273-ФЗ

¹¹ Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2013 года по делу №А49-25/2013.